退職して起業する場合、別会社を設立し退職会社と競合する事業を行うことが出来ますか？
この問題の場合、 原則的に、退職役員・従業員には、憲法上職業選択の自由が保障されています。だからといって、無条件に、退職会社と同種の事業を行うことができるというわけではありません。最高裁判所の判決で言えば、「社会通念上自由競争の範囲を逸脱したか否か」ということになります。このような抽象的な定義では、どこまでが許され、どこから先が許されないか、はっきりとしません。
過去の事例を見てみましょう。
１，在職中に、退職後の事業の準備をして顧客名簿の写しを取るとか、従業員を大量に引き抜く勧誘をするとか、顧客に別会社を作るからよろしくと挨拶するとかいうような行為は、在職していた会社に対する忠実義務に反するとして損害賠償が認められています。
２，退職後の場合、職業選択の自由がありますから、基本的には競合事業を開業するのも許されると言えます。ただ、その方法が信義に反するような場合は許されないとして損害賠償が認められています。
例えば、大量の同僚を引き抜いて退職会社が混乱してるのに乗じて営業攻勢をかけるとか、自分たちが退職会社の事業を引き継いだとうその通知を出すとか、技術秘密を持って退職会社の顧客に安い価格での営業攻勢をかけるとかです。在職中に準備している場合が多いようです。
社会通念上自由競争の範囲を逸脱したか否かの判断は、微妙で、裁判官の考えに左右される場面があります。
平成22年3月25日の最高裁判所の判決があります。
名古屋高裁が自由競争の範囲を逸脱した違法な行為としたのに対して、同じ事実について、
・退職した従業員が、取引先の営業担当であったことに基づく人的関係等を利用したものの、それを超えて営業秘密に係る情報を用いたり、退職会社の信用を貶めることなどしていない
・取引先の1部は、退職してから5ヶ月後で取り引きが始まっており、退職直後に取り引きした取引先も、退職直後に退職会社の営業が弱体化した状況をことさら利用したとは言えない
として、社会通念上、自由競争の範囲を逸脱した違法な行為とは言えないとしました。この判決で、競合避止義務が課される場合は少なくなったと言えるでしょう。
３，そこで、退職会社は、退職者に対して「競業避止義務」の特約を定めることになります。これも無制限に競業してはならないと定めることはできません。無制限に定めると、職業選択の自由に反するとして無効とされます。
前提としては、
・使用者の正当な利益があること
・競業禁止される地域、期間（２年まで）、職種、対象が合理的な範囲に留まっているかどうか
・代償措置があるか
を総合的に検討することになります。
この効力を認めた事案として、家電量販店の事件があります。
事案は、「競業他社には、退職後1年間はいきません」「違約した場合退職金を半額に減額し、給与６月分を支払う」という誓約書を出していました。ところが、この従業員は、退職翌日には競業他社に行っておりました。その方法が、競業他社と相談して入社を決めたうえ、人材派遣会社に登録をして人材派遣会社から競合他社に派遣されるような形をとり、その後ほとぼりが冷めた頃に競業会社の正社員となったという事案でした。（本人も誓約書に違反すると自覚していたんです。）
この競業避止義務の特約については、経済産業省の報告書が公表されています。使用者の立場から書かれています。「競業避止義務の有効性について」です。さらに詳しい報告書が「人材を通じた技術流出に関する調査研究報告書」です。
この報告書には、競業避止義務契約が有効とされる基準やその効果などについて具体例を交えて説明してありますので参考になります。
本件記事と関連する営業秘密の管理についても、「営業秘密管理指針」が公表されています。
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